Una vez estudiado el concepto de dominio público, las licencias libres, así como los límites y excepciones aplicados a la propiedad intelectual, se puede entender que es posible reutilizar contenido ajeno para una producción propia sin pedir autorizaciones en el caso de cualquier material intelectual que se encuentre ya en dominio público o que esté divulgado bajo algún tipo de licencia libre que permita su utilización en el proyecto concreto de que se trate, siempre respetando los derechos morales imprescriptibles.
En producciones con material audiovisual de archivo y/o material encontrado (“found footage“), práctica muy extendida en el ámbito del reciclaje artístico, surge la pregunta de si hay algún otro caso en el que sea posible esa reutilización de contenidos intelectuales sin solicitar permisos ni satisfacer pagos a los titulares de derechos.
Como se ha visto antes, los límites y excepciones que marca la LPI se concentran en un listado cerrado entre los artículos 31 y 40, y no siempre van a encajar con la posibilidad de utilizar fragmentos de obras ajenas en una propia.
En cuanto a la posibilidad de la utilización de material de archivo ajeno, protegido por propiedad intelectual, siempre hay que tener en cuenta que:
“En principio, la regla general es la misma: nadie puede utilizar una obra ajena o parte de ella sin la pertinente autorización del autor a no ser que dicho uso se encuentre cubierto por alguna excepción o límite legal. A partir de esta regla y de lo dicho para la libre utilización, pueden sentarse algunos criterios que, con carácter general, ayuden a orientar la respuesta. En este orden de cosas, el operador jurídico puede plantearse y analizar en cada caso concreto: a) qué porción de obra preexistente se ha utilizado; b) cuánto se ha modificado desde la perspectiva de la recognoscibilidad, y c) qué relevancia presenta la obra preexistente en el conjunto de la «obra reciclada». […]
[…] Por ejemplo, pensemos que un autor utiliza miles de fotografías para componer su pic collage. Para hablar de libre utilización las obras individuales deberían descomponerse hasta el punto de no ser materialmente recognoscibles. Si, por el contrario, la composición se sirve de obras fotográficas íntegras, aunque pierden su personalidad en el mayor contexto de la obra de reciclaje, no sería posible bajo la normativa vigente. Efectivamente, en este tipo de composiciones (perfectamente extrapolable al género musical, al audiovisual, etc.) las obras individuales recicladas pierden su funcionalidad artística originaria para ser parte material y completamente accesoria de la obra derivada. Sin embargo, técnicamente hay reproducción y comunicación pública cuando el autor expone públicamente su obra y, en consecuencia, a falta de límite, infracción del derecho de autor, pues no tenemos, como Canadá, una excepción que permita este tipo utilizaciones“. (Concepción Saiz García en su artículo “CREATIVIDAD 3.0”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías nº 42).
Las obras huérfanas
Es destacable el concepto de obra huérfana, definido en el Art. 37 bis LPI: “Se considerará obra huérfana a la obra cuyos titulares de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos”.
En el ámbito del trabajo con metraje encontrado (“found footage“) estaríamos en el caso de obra huérfana si se trata de obra encontrada y cuyos titulares, tras una búsqueda diligente y de buena fe, no han podido ser identificados.
La LPI indica que “las obras huérfanas se podrán utilizar siempre que hayan sido publicadas por primera vez o, a falta de publicación, hayan sido radiodifundidas por primera vez en un Estado miembro de la Unión Europea. Dicha utilización podrá llevarse a cabo previa búsqueda diligente, en dicho Estado, de los titulares de los derechos de propiedad intelectual de la obra huérfana. En el caso de las obras cinematográficas o audiovisuales cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en un Estado miembro de la Unión Europea, la búsqueda de los titulares deberá realizarse en dicho Estado”.
Sin embargo, solo podrán utilizar las obras huérfanas “los centros educativos, museos, bibliotecas, hemerotecas, archivos, fonotecas y filmotecas accesibles al público, ya sean de naturaleza pública o privada, así como los organismos públicos de radiodifusión”. Los actos deben llevarse a cabo sin ánimo de lucro y con el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público. Es decir, artistas o productoras privadas no podrían acogerse al límite referido a la obra huérfana para trabajar con material encontrado.
En cualquier caso, aunque se haya podido utilizar una obra huérfana, cabe la posibilidad, en cualquier momento, de que los titulares de derechos de propiedad intelectual reclamen por un lado el fin de su condición de obra huérfana, y, por otro lado, percibir una compensación equitativa por la utilización llevada a cabo.
“En lo concerniente a las obras huérfanas (aquellas cuyos titulares o autores no han podido ser identificados o localizados), y atendiendo a la normativa europea [Directiva 2012/28/CE], existe el registro público Orphan Works Database. Esta base de datos se encuentra en la red de la Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) y “proporciona información sobre las obras huérfanas contenidas en las colecciones de bibliotecas de acceso público, centros educativos, museos, archivos, instituciones dedicadas al patrimonio audiovisual y organismos públicos de radiodifusión establecidos en los Estados miembros”. Además de este, otros proyectos como Europeana permiten la puesta a disposición de obras huérfanas siempre teniendo en cuenta el interés público, cultural o divulgativo, y con fines como la reproducción para su digitalización, comunicación, indexación, catalogación, conservación o restauración. Ofrecen, además, mecanismos mediante los que el autor o sus herederos, si localizan la obra, pueden reclamar su titularidad, poniendo fin a su condición de obra huérfana”. (Ainara LeGardon y David G. Aristegui en “SGAE: el monopolio en decadencia”).
FESABID (Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía, Documentación y Museística) expone en su página web que “el problema surge en el momento de declarar oficialmente que una obra es huérfana. Ese trámite ha sido infructuoso en la mayoría de países europeos. En España [a fecha de febrero de 2021] no consta ni una sola obra declarada como tal”.
Se recomienda consultar el Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, que amplía la regulación que contiene la LPI, ya que detalla instrucciones importantes sobre cómo llevar a cabo la búsqueda diligente, conocer en qué bases de datos nacionales e internaciones hacer esta búsqueda, así como los pasos a seguir para registrar la obra como huérfana.